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法律適用雜志訂閱 民事法律論文

雜志貓編輯    2019-10-23


民事法律論文:侵權民事法律探討法律論文

侵權民事責任通常是指社會主體對受法律保護的權益實施侵害或者基于特殊法律事實的發生而導致的損害所承擔的一種賠償或補償的法律責任。而對于侵權民事責任的構成,無論是傳統的四要件說??即一般的侵權責任構成應當具備違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯四個基本要件,還是近年來提倡的三要件說??即一般的侵權民事責任的構成僅需要具備損害事實、因果關系和過錯三要素即可,甚至是認為侵權民事責任的構成必須具備損害要件、因果關系要件、違法性要件、過失要件和責任能力要件是五要件說,種種學說無一例外地將因果關系這一要件列入其中。雖然我國法律沒有明確規定侵權民事責任的構成要件,但因果關系作為侵權民事責任基本的、必要的構成要件之一已經得到充分的肯定,并在司法實踐中被最高人民法院的司法解釋所采用(最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第7條),用以指導全國司法機關的審判實踐。


一、因果關系的理解

因果關系是一個哲學概念。無論是在自然界,還是在人類社會中,任何一種現象的出現都是由一種或幾種現象引起的。引起某種現象產生的現象稱之為原因,被某種現象引起的現象稱之為結果。客觀現象之間的這種引起與被引起的關系就是因果關系。侵權民事責任中的因果關系是特殊的因果關系,它是哲學上因果關系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權民事責任中的因果關系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結果,如果是,則具有因果關系,否則,就沒有因果關系。這種認識有失全面,原因與結果之間不僅僅是必然的引起關系,還存在一種或然的,或者說是間接導致關系。甲與乙系老戰友,久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳,恰好引發了乙的心臟病導致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎?不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關系?也不能。因此說,侵權民事責任中的因果關系,既包括必然的因果關系,也包括偶然的導致關系。既存在直接的因果關系,也存在間接的因果關系。

1、因果關系中的原因

侵權民事責任因果關系中,究竟什么樣的因素才是原因,存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權民事責任中的因果關系就是過錯與損害事實之間的因果關系。只有存在過錯,行為人才對其造成的損害負責,才承擔賠償之責。反之,即使行為人的行為造成了損害,行為與結果之間有因果關系,若行為人沒有過錯,亦不承擔賠償責任。行為原因說認為,民法中的因果關系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關系,只有行為才能作為因果關系中的原因。違法行為原因說認為,侵權民事責任中的因果關系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關系,違法行為才是因果關系中的原因。還有侵權行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為,因果關系是一種客觀的、事實上的聯系,與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失,是主體主觀意志的體現。如果把作為人的主觀意志體現的過錯作為因果關系的原因來考察,會不會得出這樣的一個邏輯:“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"?顯然不成立。事實是客觀的,只能由客觀現象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此,過錯不應當成為侵權民事責任因果關系中的原因。而違法行為原因說已經能夠從因果關系是客觀事物之間的聯系這一角度考察因果關系的原因,符合民法上因果關系通常理論認識,但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關系的原因大大限制了原因的范圍,不符合客觀實際,在實踐中也難以操作。首先,對于侵權民事責任中的因果關系,我們考慮的是引起結果發生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災的發生肯定是存在氧氣燃燒的原因,但這與法律無關,我們只考慮其中的異常的情況,是放火、失火還是自燃。同樣,如果將違法行為作為侵權民事責任因果關系中的原因,我們只需要審查損害事實是不是行為引起的,這個行為是不是違法的,而不需要審查其他的任何因素。歸根結底,就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗,不夠全面,結論是:只有違法的行為才能是損害發生的原因。而在實際的操作中,我們會不難發現造成損害事實發生的原因很多,不可能僅僅是違法行為。其次,違法的情形難以認定。民事法律制度中,通常是權益性的規定較多,禁止性的規定很少,也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規定。這樣,如果將違法行為作為因果關系的原因,必然是大大限制了因果關系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發生的行為作為原因,不適當地擴大了違法行為的認定范圍,混淆了違法與過錯的關系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食,造成乙生病住院。甲違法嗎?不違法,但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關系。因此,筆者認為,侵權民事責任中的因果關系應當是一種行為(既包括積極的作為形式,也包括消極的不作為形式)與損害事實的關系,即使是在由于法律的規定責任人必須對他人的相關行為承擔責任或對事件負責的情況下,也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務的不作為造成了損害后果。在該因果關系中,原因和結果都是特定的,行為是原因,損害事實是結果。這樣的認定不會與民事責任的構成相互沖突。有學者認為,否認違法行為作為損害事實的原因,就是否定違法行為是侵權民事責任的構成要件。首先,法律沒有明確規定違法行為是侵權民事責任的必要構成要件。其次,即使最高人民法院的相關司法解釋隱含了這樣的觀點,行為是因果關系中的原因與違法行為是民事責任的構成要件也是一致的。權利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權利遭受侵害(如果不是自己的合法權益受到損害而主張,必然會被法院駁回請求),既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權益,說明該行為本身就是一種違法的行為,而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權責任的構成要件。當然,是否承擔責任,還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規定等眾多因素。

2、因果關系中的結果

在侵權民事責任因果關系中,一般都認為損害事實是因果關系中的結果。該損害事實包括物質損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點,其一,法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規定了公民的各種人格權和人身權,同時也規定了法人的名稱權、名譽權等權利。應當來說,建立在法人人格基礎上的法人名稱權、名譽權受到侵害的,也存在精神損害賠償的問題,但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規定:“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的,侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失;公民并提出精神損害賠償要求的,人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規定可以看出,法人因侵權造成的經濟損失可以向侵權者提出賠償請求,但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人,法人不具有這樣的權利。第二點值得注意的是,公民因侵權造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經列入物質損害賠償的范圍,不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質損害的地位,該規定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質的規定相一致,符合民法的原理,也體現了法律規定的一致性和嚴肅性。但是該規定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥,其劃分了城鎮居民和農村居民的不同標準,未能體現對公民民事權利能力喪失的平等保護。


二、因果關系的認定

對于侵權民事責任因果關系的分析和認定,應當分兩個步驟進行:

首先,確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發生的原因,即事實上的因果關系。

其次,確定事實上屬于損害事實發生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因,即法律上的因果關系。

1、事實因果關系的確認

確認某一行為是不是某一損害事實上的因果關系,通常可以通過以下幾種規則予以確定。第一種是必要條件規則,其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現,就不會有損害事實的發生。行為或事件是損害發生的必要條件,凡屬于損害事實發生的必要條件的行為或事件均系事實因果關系中的原因。第二種規則是實質要素規則,即某種行為或事件雖然不是損害發生的必要條件,但卻是足以引起損害發生的充分條件,就構成事實上的因果關系。該認定規則不是對必要條件規則的排斥和修正,而是對它的補充,彌補了必要規則的不足。第三種是因果關系的推定規則。在某些情況下,運用通常的規則無法證實事實因果關系,法律規定了特殊的認定規則,這里包括因果關系的推定規則。該規則要求責任人舉證證明應當由其承擔責任的行為或事件不是造成損害結果發生的原因,如果不能舉證的,則認定有事實上的因果關系。經常列舉的例子,甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為,其中的一個啤酒瓶造成了丙的傷害,但不能區分是哪一個啤酒瓶造成的,則認定甲乙均承擔責任,即我們通常所說的共同危險行為。在該損害事實因果關系認定的過程中,我們采取了因果關系的推定規則。同樣的,筆者認為我國《民法通則》第一百二十條的規定也是采用了因果關系的推定規則。該條認為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的,不承擔民事責任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的,否則就認為行為與結果具有因果關系,侵權人或相關事件及行為的責任人即應當承擔民事責任。司法實踐中也經常對因果關系進行推定。有一案例:某小學三年級學生在學校期間被發現跌倒在樓梯井底部,沒有證據證明該學生是如何受傷的。經鑒定,結論是該學生高空墜落的可能性較大,則法院推定該學生系從樓梯井上部墜落,遂認定了學校未盡安全義務的不作為與損害事實的發生具有因果關系,判決其承擔了一定的責任。這也是適用因果關系推定的結果。

2、法律因果關系的確認

在有證據證明行為是損害事實發生事實上的原因時,要確定責任主體是否承擔民事責任,還要確認該行為在法律上是否成為損害事實的原因。對于行為能否成為損害事實法律上的原因,進而責任主體是否應當承擔侵權民事責任,不同的學者有不同的觀點。一種認為責任人應當對行為或事件造成的直接后果承擔責任,否則不應當承擔責任,即直接結果說。該觀點否認原因和結果關系中存在中介的因素,排除了非直接后果責任承擔的可能。而在實際的生活中,由于行為造成的非直接后果是大量存在的。比如,甲追打乙,乙倉皇奔走中被丙的汽車撞上。如果用直接結果說的理論,甲對乙的損害不承擔責任,這種認定明顯不合理,也不公正。第二觀點認為原因與結果之間應當是一種必然的聯系,只有行為或事件必然地造成損害事實的發生,責任人才承擔民事責任,稱之為必然因果關系說。同樣地,該觀點排除了偶然因果關系的適用,凡因偶然性的因素引起的損害不承擔責任。在司法實踐中,這種觀點也存在相當的不足。還是上面的例子,甲擂乙的行為不必然導致某乙的死亡,但恰恰就是這一拳引發了某乙的心臟病并導致乙死亡(我們通常稱甲的這種行為是損害發生的誘因)。按照必然因果關系理論排除了甲的責任承擔明顯不恰當,這種觀點應當擯棄。應當來說,直接因果關系與必然因果關系的理論都比較容易掌握和操作,但又比較絕對和機械,不能變通解決實際中的一些特殊情況。還有一種可預見說的觀點,該觀點認為行為人對成為事實上原因的行為承擔法律責任的前提是行為所造成的損害結果是他在行為之前所能夠預見的,對超出其預見范圍的損害結果不承擔責任。至于說可預見的確定標準,則由法官根據具體案情來確定。這種觀點帶有一定的主觀性。比較傳統的學說理論是相當因果關系說。這種學說認為,造成損害的所有條件都具有同等價值,因而都是法律上的原因。一切被確認為事實上原因的行為或者事件都具有法律上的原因力。這種學說比較客觀和簡易,我國的法律基本上采用了這樣的觀點。雖然這樣的理論有無限擴大歸責范圍的侵向,但這種不足在我國的民事法律制度中通過責任構成的過錯要件加以了彌補,不會造成責任的無限擴大。我國侵權民事責任構成中過錯要素的確定就限定了責任的范圍并非是無限擴大,而僅限于與過錯有關。根據現行的法律規定,除了公平責任外(這種公平責任適用的范圍非常地有限),無論是過錯責任、無過錯責任還是過錯推定,都強調了主體的主觀意志。就因果關系的認定來說,相對因果關系說比較的客觀和容易操作,克服了直接因果關系說與必然因果關系說絕對與機械的不足,彌補了可預見說的主觀臆斷性,有一定的實用性與合理性。


民事法律論文:無紙化證券交易下的民事法律論文

摘要:無紙化證券條件下,證券持有人原先對紙面證券的支配,演變為通過證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數據的支配。這種變化對傳統民事法律有關證券權利的歸屬、變動、流轉、實現等的制度和規則提出了一系列的挑戰,需要從證券賬戶的性質功能、證券權益保護、集中交易機制、交收擔保機制以及清算交收的需要等方面全面評估,抽象出專門的規則和制度,適時完善《物權法》、《擔保法》、《合同法》、《破產法》、《證券法》等法律,明確界定和規范無紙化證券民事權利和義務關系。

關鍵詞:無紙化/證券交易/民事法律關系

無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發展的產物,它是證券登記結算機構或者證券公司計算機系統處理的電子簿記系統內反映證券持有狀態的電子數據信息。投資者通過其在證券登記結算機構或證券公司開立的證券賬戶持有證券,并通過該賬戶進行證券交易和轉讓。相比傳統的有紙化證券,證券持有人原先對紙面證券的支配,演變為通過證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數據的支配。目前,我國資本市場的市值已在30萬億元左右,證券賬戶總數超過1.4億。2007年,滬深證券交易所日均證券過戶總金額達2000多億元。也就是說,我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產權益都是以無紙化的形式存在,而且每天的流轉總量超過2000億元。可見,以無紙化方式存在的證券財產已經成為社會財富的重要組成部分,也是黨的十七大也提出的“創造條件讓更多群眾擁有財產性收入”的重要途徑。

從本質上說,因無紙化證券權益確認和流轉發生的法律關系屬于民事法律關系的范疇,但是,由于權益載體“無紙化”的特殊物理環境,“權利表現為數字或電子符號;而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面。”[1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權利為考量對象的傳統民事法律適應不了實踐的客觀需要,有關證券權利的歸屬、變動、流轉和實現等的相關制度和規則要不存在一些難以適用的情形,要不就是缺少相應的明確規定。無紙化條件下,“電子證券法律規則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性,所有證券市場的參與者將無法按照法律規則明確相互之間的權利義務關系。”[2]由此可見,以促進證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發行、持有和交易帶來了革命性的變化,這種變化對傳統民事法律制度的挑戰是全方位的,亟需從無紙化條件下證券民事法律關系的特殊性出發,抽象出專門的規則和制度,完善《物權法》、《擔保法》、《合同法》、《破產法》、《證券法》等相關民商事法律,明確界定和規范無紙化證券民事權利和義務關系。


一、各類證券賬戶的性質和功能需要法律明確規定

證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體,證券賬戶記載的內容既是證券權益確認和流轉的基礎和前提,又是證券權益確認和流轉的結果和目標。無紙化證券與證券賬戶不可分離,投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實現,不同的證券賬戶所代表和反映的證券權益也不相同。證券賬戶相當于投資者的“證券存折”,用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結算機構以投資者本人名義為投資者開立,實踐中多由證券公司等開戶代理機構代理開戶。證券以紙質憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的,投資者只要持有合法取得的證券,就可以對證券進行處分,并擁有證券權利(質押、接受分紅派息及投票權等);但無紙化條件下這一切權利的行使都需通過證券賬戶來進行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色,可以說,離開了證券賬戶,無紙化證券交易便無法實現。

法律適用

證券市場目前存在多種賬戶類型,如普通證券賬戶、名義持有人(nominee)賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產委托管理賬戶等,由于法律對于各類證券賬戶的性質、功能、各種證券持有關系中當事人的權利義務關系等沒有明確規定,實踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎法律制度的差異:直接持有依托“一物一權”的傳統大陸法系物權制度,是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制;間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機構(證券公司),后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機構(CSD),發行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機構,CSD在登記機構取得股東或債權人的法律地位。

在大陸法系“一物一權”的法律語境下,賬戶登記記載的權利人在法律上被推定為真正的權利人,投資者直接對發行人擁有請求權,被直接登記為其持有證券的所有權,相應地取得股東或債權人的地位。而名義持有人(nominee)賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的,也不顯示在股東名冊上,因此這類賬戶的實際受益人的證券權益如何確認在法律層面也缺乏明確規定。有觀點認為,間接持有依托“雙重所有權”的信托制度,“間接模式實際上是信托方式,證券被登記在經紀-交易人、銀行或專門存管人賬戶上,該中介機構作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權(legalowner);而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實際受益人對證券權屬發生爭議時,這一問題便凸顯出來,實踐中發生過投資者根據證券價值的漲或跌來選擇主張所有權或是主張債權的案例,也成為間接持有制度的難點之一,對于如此重要的民事法律關系問題,我國僅有中國證監會的部門規章《證券登記結算辦法》第18條有相關的原則規定“證券應當記錄在證券持有人本人的證券賬戶內,但依據法律、行政法規和中國證監會的規定,證券記錄在名義持有人證券賬戶內的,從其規定。”而名義持有人制度下,投資者和發行人之間,以及投資者和中介機構之間到底是一種什么性質的法律關系?投資者對于無紙化證券的權利是“純粹的契約性權利”、“共有權”、“信托所有權”還是一種完全不同于傳統權利狀態的“證券權益”?都沒有做出具體明確的規定,這種法律規定的空白狀態,必然會影響到證券市場的穩定運行和創新發展。“投資者的權利性質、權利的行使方式以及保護投資者權益的具體措施必須明確。否則,因為立法不明確所造成的法律風險將會極大地阻礙證券市場的發展。”[4]


二、物權法律制度需要明確證券權益保護的特殊規則

證券無紙化后,投資者對證券的所有權不再依據持有實物證券或者證券上的記名,而是以證券登記機構的電子簿記記錄為依據,體現出非流動性的特點,類似于不動產物權登記;同時,以電子數據形式記載的證券權利,又具有高流動性的特點,類似于動產物權。證券交易的實際情況是,證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名,而是由證券登記機構對電子簿記系統中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然,由于無紙化證券的特殊存在形式,其權利的歸屬依賴動產權利規則或不動產權利規則存在難以適用的情形。

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無紙化證券的權屬確認和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權登記,它是與證券賬戶結合在一起的,登記可以產生證券權利,如證券發行采用無紙化方式,登記即表明取得證券權利,而無紙化證券的登記又沒有發放權利證書,這都與物權登記有所不同。不動產物權登記著眼于登記機構對于不動產設立、變更、轉讓和消滅的確認,是不動產物權變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性,往往在過戶行為的同時發生,不存在權利變動和登記行為的分別實現。此外,從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權利狀態的記載和確認,即通過證券登記,可以確認證券合法持有人和處分權人的資格,也可以標明該證券上的權利限制狀況,而且還體現為對證券行為狀態的記載和確認,如要約收購登記,以判斷證券行為結果是否確定和符合規則要求。但就證券登記結算機構進行的證券登記行為,是否可以作為產生無紙化證券權益設立、變更、轉讓和消滅的法律后果的行為,法律上并沒有明確規定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責等也缺乏法律的明確依據。《證券法》第160條第二款的規定“證券登記結算機構應當根據證券登記結算的結果,確認證券持有人持有證券的事實,提供證券持有人登記資料……”。該條規定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認證券權益歸屬的效力。而證券登記結算機構的《證券登記規則》作為商事特別規則規定了登記是確權依據,但由于其層級較低,司法實踐中往往不予認可其效力,一些法官從傳統物權法的概念原則出發,認為股票所有權的判斷并非以證券登記結算機構的登記為準,證券登記是持有登記而非所有權登記,不能作為股票所有權的唯一判斷依據,由此對無紙化證券交易制度造成了相當的影響。三、合同法律制度應當完善集中交易機制的規范內容

在無紙化證券交易環境下,上市證券在集中交易場所以匿名的,由中介人(證券商)介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經由賣出客戶證券賬戶,賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結算機構集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實現證券權益的流轉。在這過程中,共同對手方(CentralCounterParty,CCP)制度是實現證券交易結算的重要制度基礎。我國證券市場實踐中,證券登記結算機構事實上擔當著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方,包括以集中撮合方式進行的A股、國債、企業債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于,登記結算機構介入證券交易買賣雙方之間,成為“買方的賣方”和“賣方的買方”,這種交易模式完全不同于一對一的傳統交易方式。這一制度要求結算機構作為共同對手方,介入賣買雙方的合同關系,成為所有結算參與人唯一的交收對手。“中央結算機構與參與人的債權債務關系是一個不同于原參與人之間的新的債權債務關系,這兩個債權債務是獨立的,這不僅是因為當事人不一樣,更主要的是因為債權債務關系基于不同的法律關系,參與人之間債權債務基于分別代表其客戶的證券買賣協議;而中央結算機構與參與人之間的債權債務關系基于中央結算規則,如果發生糾紛,依據的不是證券買賣協議,而是按照中央結算規則產生的清算表。”[5]

共同對手方制度的核心內容是責任更替和擔保交收。責任更替的要義在于原來買賣雙方達成的合同被雙方分別以結算機構為共同對手方的兩個新的合同所取代,買賣雙方當事人之間的權利義務關系為共同對手方所承接,當事人只與結算機構一個對手方發生權利義務關系,進行資金和證券的交收。關于中央對手方的形成方式,英美法系國一般采取“約務更替”(novation)制度,也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家,合同法中沒有類似制度,相似的制度是《合同法》第88條關于“當事人一方經對方同意,可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”的規定,但考慮到證券交易數量極大,且在瞬間完成,證券公司間達成的合同,無法依據《合同法》第88條,經過雙方同意,將合同權利義務一并轉讓給結算公司。同時,根據共同對手方制度中的擔保交收制度,共同對手方承擔的履約義務并不以任何一個對手方正常履約為前提,即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約,作為共同對手方的登記結算機構也應該首先對守約一方履行交收義務,然后再根據規則處置違約一方的資產和擔保物,或者向違約方追索等辦法彌補對手方違約造成的損失。由此可見,共同對手方(CCP)結算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規定的合同履行規則和制度,現行法律難以為登記結算機構成為共同對手方制度提供合理解釋。同時,《證券法》也沒有明確證券登記結算機構的“共同對手方”地位,需要將現有部門規章《證券登記結算管理辦法》中規定的共同對手方制度提升為法律層面的規定。


四、擔保法律制度需要體現證券交收擔保機制的特殊性

金融之本在于資金的融通和流動,而要保障資金融通和流動的順利實現,則離不開有效的擔保法律制度。在無紙化證券交易過程中,交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務,其負面效果不只及于傳統交易中的對方,由于實行中央對手方(CCP)交易制度,個別當時人的違約風險往往會演化成系統性的證券交收延遲或交收失敗,在這里,違約風險呈明顯的“敞開性”特點。防范和管理結算風險決定了證券登記結算系統的穩定連續運行,決定了證券交易能否得以最終完成,也決定了整個證券交易系統的安全。在證券交易結算中引入全面的擔保機制,將最大限度的防范結算風險。無紙化證券交易條件下的“擔保體系并不限于一般擔保法意義上的擔保,指為確保證券交易結算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關機制,特別是在交收違約發生之后為確保交收完成的保障機制,這種機制的核心要素在于在義務人的財產之上設置了某種他人權利,特別是中央登記結算機構的權利。……所以在某種意義上,這種擔保機制并非為了中央結算機構自身利益,甚至可以說在結算關系上中央結算機構沒有自身利益。”[6]事實上,建立在一對一的傳統交易模式基礎之上的擔保法律制度,無法滿足無紙化證券集中交易結算對于建立一攬子擔保機制的需要,現行擔保法律制度并沒有表現出對于無紙化環境的完全適應性。

一是關于擔保的成立強調訂立書面的合同。而在集中交易的證券領域,書面合同的雙方合意是不可能實現的。因此,無紙化證券的交易結算關于擔保的設立大多以業務規則先行的方式解決。當事人一旦進入交易,即被視為接受交易結算規則,而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規定來確認以規則方式解決一攬子擔保成立的效力。

二是擔保的具體實現形式偏于單一。《物權法》僅規定質押以登記方式生效,而在當前的證券交易結算實踐中,不同的交易品種的擔保實現方式有一定程度的差異,有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中,以回購登記為擔保設立要件;而新回購交易中則為擔保國債轉入質押庫為擔保設立要件;交收擔保品則以擔保品提交入庫作為擔保成立要件;對于存在自營及經紀業務的結算參與人,客戶資金交收賬戶不足時,登記結算機構可以直接動用自營賬戶內證券完成交收。因此在當前的實際證券交易結算中,擔保物權具體實現形式需要有相應法律的專門解釋規定。

三是沒有規定讓與擔保制度。讓與擔保是適應商事實踐的需要而發展起來的一種法律制度。在證券交易領域,讓與擔保以證券轉入擔保權人證券賬戶作為證券擔保權益生效要件,轉入擔保權人證券賬戶的證券歸屬擔保權人,若擔保人到期履行債務,擔保權人保證返還同質同量的證券財產。這種新型的非典型擔保物權在金融創新實踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理條例》確立了有價證券充抵保證金制度,但由于缺少讓與擔保制度,影響到該項制度功能的發揮。中國證監會發布的《證券公司融資融券試點管理辦法》基于實踐的需要規定了相似性質的融資融券擔保制度,但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質疑。我國著名民法學者王利明教授認為,雖然《物權法》未規定讓與擔保制度,但是,目前開展的融資融券業務并不會受到影響。當事人可以根據《信托法》確立法律關系。但從為證券業金融創新提供制度基礎的角度,他也指出,“在條件成熟的時候,也可以制定特別法來確立讓與擔保制度。”[7]與此相關聯的是關于禁止流質的規定如何與應證券市場的發展和創新的需求相協調,使之更加有利于市場交易手段的完善和業務模式的拓展。事實上,已經有部門規章層級的《證券公司股票質押貸款管理辦法》突破了原《擔保法》和《物權法》的限制,質權人(銀行)可以在股票市值降至平倉線時,出售質押股票。但直接轉移擔保品以償債規定與我國現行物權法規定的禁止流質原則有所不符。


五、破產法律制度需要考慮證券清算交收的實際需要

《破產法》作為處理破產清算條件下特殊債權債務關系的專門法律,基于債權人公平受償的基本法律價值取向,規定在破產程序啟動后,不能有缺乏法律依據的個別清償行動。破產程序一旦開始,即使是擔保債權人也不能獨自行使其擔保債權。具體到強調安全與效率并重的證券市場,按照無紙化證券特殊交易規則要求履行職責的中央登記結算機構,會因為破產法缺乏特別的規定而面臨相當大的法律風險。

一是清算交收系統的優先性應當予以明確。清算交收系統履約優先原則是國際上對清算交收系統保護的基本原則之一。如我國香港地區及歐盟均規定,清算交收系統相關規則優先于破產法律適用。“證券登記結算機構盡管具有債權人的法律地位,但并沒有獨立的利益,證券登記結算機構債權的實現維護的是整個證券市場的結算安全和全體結算參與人的利益。因此,證券登記結算機構的債權應優先于其他債權實現。”[8]企業破產法》第十六條規定,“人民法院受理破產申請后,債務人對個別債權人的債務清償無效”。這可能成為證券登記結算機構在結算參與人進入破產程序后享有優先地位的障礙,不利于清算交收系統的安全和穩定。證券登記結算機構作為共同對手方,破產結算參與人在結算系統透支時,證券登記結算機構墊付資金完成已達成交易的交收,而該部分墊付的資金來自全市場結算參與人的資金。因此,如果不允許證券登記結算機構對擔保物行使優先受償權,侵害的將是全市場結算參與人的利益,違反公平原則。因此,清算交收系統的優先性是否需要從以下兩個方面得到體現:一方面,結算參與人破產時,證券登記結算機構有權依據業務規則強制要求結算參與人完成進入破產程序前后已達成交易的交收,證券登記結算機構不應受到《破產法》自動中止原則的影響,而且即使結算參與人未提供擔保,結算參與人的破產財產也必須優先用于履行交收義務,另一方面,結算參與人進入破產程序后,在債務人財產的分配順序中,應當賦予證券登記結算機構作為債權人的優先地位或者法定的優先清償順序,證券登記結算機構對依據業務規則強行留置的違約交收證券和結算參與人提交的擔保物有優先受償權,且有權直接依據業務規則對擔保物進行處分。這種優先權應當得到法律的確認,證券登記結算機構可直接依據業務規則行使這種權利,而無需征得法院事先同意。

二是破產管理人的撤銷權應受限制。《企業破產法》第31條賦予了破產管理人有權申請人民法院決定是否解除破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的權利。然而,此項規定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是,當作為結算參與人的證券公司破產時,執行《破產法》的有關規定,就可能影響集中交易和多邊凈額結算秩序,引發系統性風險。因此,對于證券交易所市場已達成的集中交易和已進入清算交收程序的合同,法律似應規定破產管理人不得行使撤銷權,以維護清算交收系統的交收最終性。


民事法律論文:古代經濟民事法律論文

內容提要:在源于西方的現代法學和傳統中國的法律之間可以作謹慎、互動的學術冒險,這不止是情勢使然,也是基于不同法律文化的社會功能和人類本質要求的相同和相近。沿著現代法學的視線,我們透見到唐代經濟、民事法律中一些共同的和各自的特征。這些特征,相對于西方,表現出國家與社會、官方與民間、整體與個體、權力與權利、公與私兩極主從式的一元化結構。其功能表現為一種社會控制法,價值上表達了傳統中國固有的文化理想,于今不乏啟發意義。

本文要討論的是唐代的經濟民事法律問題。在現代法學范疇內,直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣,撰寫中國法制通史或斷代的著作,一般不用擔心受到質疑,但分門別類地研討傳統中國的刑事、行政,尤其是經濟、民事諸法,就會有頭痛的中國固有文明與現代科學的對接問題。現代科學起源于西方,法學亦不例外。我們生活的這個時代,這樣的科學早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價值觀,相對人類的多樣性必有限制,文化多元也是人類的事實和理想選擇,但現在還是無法想象,撇開這一套話語,我們又如何進行科學探索。這使我們面對一個無法回避和克服的難題,這個難題是源于西方的現代科學是我們研究的前提條件。同樣,對探討傳統中國法律問題的學者來說,還有一個既定的前提,即傳統中國法律文化的獨特性。傳統中國的法律和法律學術別具一格,從法律的表現形式、編纂體例到概念術語、精神原則,顯而易見異于西方。這意味著借用現代法學的學科體系、概念工具和分析方法,解讀中國固有的法律文明是很危險的。但放棄這樣的冒險,我們又如何獲得所謂的科學認識呢?這是更大的問題。簡單又常見的辦法是似是而非的混淆,或對他人的努力過于苛求的批評。這不可取。

實際上,我們面臨的是現代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說:……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明,是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學的一般原則中作一番考察,看看兩者是否合轍。如果合轍的話,那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學的這些原則;如果兩者不符合,我們就要處理其中的矛盾,也就是根據中國古代社會的資料來改進這些原則,或甚至試求建立一些新的原則。[1]

作為哈佛大學人類學系主任的張光直教授是華人的驕傲,他的通識和成就并非人人所能達到,但他的成功實踐為我們樹立了榜樣,他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此,我們可以而且應該在源于西方的現代法學和傳統中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。法律適用

自西方法學在清末經由日本傳入中國以來,一些優秀的中國學者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構成近代以來中國法學史的一部分,是中國移植西方法學并使之中國化的努力。成敗得失可以再論,但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2]置于歷史的境地,我們要看到,這些努力有如前述是情勢使然,此外,還有其內在的根據。依我自己的經驗,在沒有相應的謹慎、互動和說明下,言之鑿鑿地談論傳統中國的刑法、民法、經濟法等,確與現代法學的理念和精神相去甚遠,結果有可能誤解遮蔽了科學的理解。同時,法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映,畢竟是人類對公正理想追求的體現,即使人類的法律千差萬別,其功能和本質自有相通之處。德國比較法學家說:“每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題,但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題,雖然最終的結果是相同的。”[3]這種功能性原則是全部比較法的基礎,不承認這一點,人類法律就無法比較。因此,我們不能以傳統中國沒有發展出西方式的法律體系,就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學的范式和理念,不僅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成長是一個過程,直面法律的功能和目標,應該承認,傳統中國有它自己的刑事性法律、經濟性法律和民事性法律等。這里,我沒有直接使用刑法、經濟法和民法這類機械對應但易引起誤解的現代法學概念,而是在法律之前附加了相關“性”的定語,既表明我并不贊成簡單地用現代法學的分類來直接裁剪和解讀傳統中國的法律,同時又相信,在屬性和功能上,傳統中國的法律能夠與現代法學接通。

藉現代法學理論,從宏觀上概括唐代的經濟民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代經濟民事法律的制度化程度較高,但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學告訴我們,人類的法律由習慣而習慣法,由習慣法而成文法,由成文法而法典化,這是法律發展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統的國度,早在春秋戰國時期即已開始這一進程,演進到唐代,法典編纂達到了極高的水準,《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣,唐代經濟民事法律的制度化也達到了較高的程度,就法律淵源論,經濟法律的絕大多數規定和民事法律的原則性規定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系(律、令、格、式)的主體和代表,國家制度藉此構成。唐代經濟民事法律由于律、令化的成文法原因,除物權和債權有所限制外,各項制度都較完善,特別是經濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等,制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是,歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典,20世紀又發展出獨立的經濟法和經濟法典。傳統中國的經濟民事法律,盡管在唐代已有較高的制度化表現,但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經濟法典。

為什么出現這種現象?要回答這個問題,性質上有點類于“李約瑟難題”。[5]歷來有論者習慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解,也有從社會發展和分工程度上理解的。無疑,這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實,對這樣的歷史文化之謎,任何個別的回答都是盲人摸象,唯有大家參與,才是破案的正途。我淺而又顯的認識是,法典的編纂體例是現象而不是原因,“諸法合體”曾是人類法律發展中的普遍現象,西方亦不例外。同樣,社會發展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因,但中國的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此,要認識中國的特殊性,不妨先從正面來理解它的特殊性,即傳統中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見,社會結構的相對封閉和等級性,經濟構成上的單一性,政治上的大一統,文化上重政治道德輕經濟民事和長綜合短分析的思維模式,應是傳統中國法典編纂的背景和基礎。換言之,這些背景和基礎是傳統中國法典編纂的既定前提和無形框架,法典的結構不外是這個無形框架的有形化。所以,用“諸法合體”這樣簡單明了的現代法學詞匯,確實很難解讀濃縮了諸多傳統中國特色的法典編纂結構。進而,我們是否可以明白,唐代經濟民事法律的制度化始終是社會框架內的,框架不破,制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。

與唐代社會的變遷相適應,唐代經濟民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期,有關經濟民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏議》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本,完善于唐高宗永徽年間,公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下。《唐律疏議》是唐代法制的核心,其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇,均有專涉經濟民事的規定。唐令是國家法中正面規定經濟民事活動規則的主要法律,從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來看,與經濟民事直接相關的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關市令》、《雜令》、《獄官令》等,內容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統計,唐前期重大立法活動凡16次,律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經濟法律有所不同,經濟法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,還有不成文法的禮和習慣等。唐初沿襲隋禮,經貞觀到開元年間,唐廷對禮不斷增刪修改,隨著《開元禮》的頒布,“由是五禮之文始備,而后世因之,雖小有損益,不能過也。”[9]習慣或者說慣例由于不成文的原因,難以流傳下來,因此,雖然我們現在難以判斷其在唐前后期的具體形情,但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10]一書中的唐代部分看,有多種契約慣例和慣語出現在唐前期契約文書中,說明這一時期已適用習慣。

“安史之亂”后,唐代國家法全面發展的勢頭停止下來。據統計,后期比較重大的立法活動只有7次,律、令、式都沒有再修訂過,唯一的一次修格,主要是編纂格后敕和刑律統類,也即對皇帝敕令的分類整理。[11]涉及經濟、民事行為的敕令數量眾多,是唐后期這兩個領域的重要法源。敕令一般是針對具體情況發布的,屬于特別法范疇,但由于敕令源于皇權,效力往往優于具有普通法性質的律、令、格、式。這種特別法優于普通法的形情與民事法源中習慣和禮的上升一樣,都是唐代社會變遷的反映。經“安史之亂”的沖擊,唐中央權威衰落,地方割據,均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰,政令常有不出都門的現象,前期有關經濟的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調整也出現很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動,經濟、民事活動增加,社會迫切需要相應的規范加以調整。于是,靈活制宜的敕令和習慣成為應對社會、填補空缺的重要法源。還有,作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經濟民事法律的變化,概括地說,前期是經濟民事成文法制度的全面確立時期,后期是國家成文法制度建設停滯,特別法、禮和習慣的上升時期。

國家與禮教是貫通和支撐唐代經濟民事法律構架的兩根支柱,雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點。唐代經濟法律中各項制度無不體現出國家強有力的干預,不妨這樣說,唐前期的均田律令本質上使其經濟成為一種國家強制經濟。很顯然,均田律令竭力確保國家對土地所有權的最后控制;賦役是國家的物質基礎和利益所在,賦役法不遺余力地為國家利益服務;官工“食在官府”,商人和商業由嚴格的城坊法令管制;專賣、貨幣和對外貿易的法律規定是國家控制經濟的典型,表現出國家利益的至上性和國家干預的堅強有力。唐后期,朝廷代表國家通過法律對經濟的全面控制雖遠不能與前期相提并論,但敕令對律、令、格、式的優先,一方面表明國家制度化了的全面強制力的下降,同時也反映出特別干預的加深,尤其是國家意圖通過法律控制經濟及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。

唐代民事法律總體上沒有脫出傳統中國重刑輕民的特征,官方對民事活動中的契約行為不同于經濟法律的強制,而是采取“官有政法,民從私約”的相對放任態度。但唐前期畢竟是制度完備、國家控制有力的時期,有關民事主體的身份、土地所有權、負債強牽財物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等,都由律令予以明確的規定,違者治罪,同樣體現出國家的干預。經濟法律大多涉及國家和公共利益,依歐陸法律的分類,可歸于公法,國家干預理所當然。民事法律專注私人事務,原則上屬于私法,國家干預應盡量減少。但中古的唐代還是一個等級化的禮教社會,理論上天下一家、家國相通,官方自來以“為民作主”自譽,私人自主的空間十分有限。所以,其中的國家干預稍遜于同時的經濟法律而遠重于西方的民法。

唐代國家干預在經濟民事法律中所引起的一個不同于西方或現代法制的延伸特點是,調整方法上的刑事化與行政化。依現代法制,經濟犯罪可以刑事論處,這與法律的性質一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則,絕大多數是任意性授權規范。與此相適應,民事調整方法一般不涉刑罰,即使懲罰也以失權、強令生效、價格制裁、證據規則等形式出現。從契約文書看,唐代民事雖有返還財產、恢復原狀、賠償損失等實際的救濟方法,但所有違犯律令和部分觸犯習慣、禮教的民事行為,一律都被視為犯罪。與經濟法律的調整方法無異,這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結果,符合唐代法律體系中“一斷以律”的規定。根源上乃是家國同構的社會中所謂國家利益對私人利益的包容和消解,實際是以王朝為中心的政治國家觀念與權力發達在法律上的體現。[12]

禮教是傳統中國文明的基本特征。它的精神和內容內化在傳統中國人的思想、制度和行為模式中,形成民族的心理結構。唐代經濟民事法律的支柱,國家之外即是禮教。這首先表現在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透,直如《唐律疏議》開宗明義所揭示:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用,兩者猶昏曉陽秋相須而成者也。”[13]后人稱贊唐律“一準乎禮”,可謂一語中的。反映到唐代經濟民事法律上,追本溯源,脫胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說,有材料表明,初唐政府是簡樸和節儉的,它的最高統治者推崇的是理想化了的儒家正統理論,對農民和土地予以特別的關注,以為有道的政府應“重農抑商”,商人和商業受到嚴格的管制,經濟主要表現為饑寒無虞的民生,奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會的譴責,布、帛、谷、粟是比黃金有價的東西,朝廷的理想是在文治的同時,通過武功而取得天下的信服。因此,經濟必須為政治和軍事服務,也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構成了唐代前期均田律令、租庸調法、工商貿易以及貨幣流通諸經濟法律的思想淵源和理論根據。[14]中唐以后,由于社會的變遷,這些觀念和制度與社會現實之間的關系趨于緊張,早期奉為準則的經濟法律首當其沖受到時代的挑戰。現實主義的做法應是與時俱進、革新舊制,但唐廷寧愿在事實上與初唐相異,表面上仍不放棄原有的理想,以致不合時宜的經濟法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設而不用”的方式表達對理想的堅持。所以如此,禮教發揮了支配作用。很難想象,衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會經濟現實相脫節但與社會禮教化趨勢相契合的經濟法律制度。在信心和權威這兩點上,唐廷都不足以做到。所以,它夾在舊制度和新現實之間痛苦不堪,對現實只能采取有限的改革和無奈的默認。這是中國社會的特點,理想、理論、制度與現實各有相當的獨立與脫節,超現實的理想、滯后的理論與制度,對變化的現實仍保有歷史的慣性和頑強的定力。有唐三百年經濟法律中的禮教體現了這一點。

禮教對唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習慣、禮、法理等構成的民事法律淵源所具有的相通一致之處,憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導作用。從唐代民事法律有關身份、物權、債權的原則性規定看,禮教與國家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面,盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊,[15]但禮教的支配仍重于國家,后期禮教化更是得到了社會與國家的廣泛支持。

禮教在唐代經濟、民事法律中所引起的另一個共同特征是,等級性身份法的制度構成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經驗,核心是等差,轉化為社會主流的意識形態禮教后,延伸到制度上就是等級性身份法的構成。唐代經濟民事法律中均田制下土地分配上的懸殊,賦稅征收上的差別,對工商的歧視,民事主體的階梯性結構,物權和債權的從屬性,婚姻上的“當色為婚”,家庭中父權和夫權的統治,繼承方面對女性權利的剝奪和限制,在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說,唐代經濟民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。

精神原則上的相通和內容上的交叉奠定了唐代經濟、民事法律的一致之處,不同的內涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經濟立法思想是“重農抑商”,各項制度無不以它為指導。從具體問題的分析中可以看到,唐代經濟法律制度整體上以調整土地關系為基礎,以實現建立在均田制之上的租、庸、調為中心任務,對商人和商業通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項經濟法律措施予以抑制,意圖是確保“重農抑商”的實現。中唐后情形有很大變化,但如前所述,官方并沒有徹底放棄體現禮教精神的相關制度。

唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上,經濟法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法構成。在成文法方面,經濟與民事法律一致,通為律、令、格、式和經整理的敕令。此外,民事法律淵源還有不成文法的習慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是補充,兩者及其各自內部形成一定的結構,禮為其紐帶。這是經濟法律所不具有的。

成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長,這是唐代民事法律變遷中一個深有時代特色的特點。唐前期中央強大、社會穩定、制度完備,律、令、格、式成文法乃“天下通規”,在法律位階上優于不成文法。“安史之亂”后,靈活制宜的敕令和不成文法之習慣成為填補空缺、應對社會的重要法源。與此同步的一個變化是,禮教地位的上升。唐前期社會受胡化、功利主義還有佛教的影響,儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準乎禮”,但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經歷外族禍害的“安史之亂”后,唐人的民族意識覺醒,社會趨向保守,儒家思想和禮教在社會上得到更多的尊重,禮教、禮俗對人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領域有突出的反映。可以說,唐前期是法律的禮教化,后期是禮教的普遍化。

依現代民法觀,唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色。基于國家的介入和限制,唐代民事法律性質上具有濃厚的公法色彩,民事主體的民事行為受到國家/法律的積極干預,總體上表現出一種不放任的態度。同時,在民事契約領域,唐令又規定:“任依私契,官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書中,常見有“官有政法,人從私契”的慣語。契約的種類、形式、內容等主要由民間依習慣約定,也即“人從私契”,[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到,唐代的放任不是無限的,要受既定的法律限制,所謂“官有政法”。“政法”即是國家的不放任法。這種不放任中的放任,法理上應理解為公法性私法的表現。

唐代民事法律中另一個有趣的特點是,不發達中的發達。一般說,相對同時代的刑事、行政、經濟法律,唐代民事法律不甚發達,尤其在物權、債權領域沒有建構起系統、明晰的規則體系。這也是傳統中國民事法律的缺陷。然而,一個有趣的現象是,唐代有關民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對發達。這部分內容雖然沒有法典化,但詳細嚴格的規定已高度制度化。民事法律的發達與不發達,依現代解釋,顯而易見與商品經濟對財產關系的限定有關。唐代物權、債權法律的不發達客觀上根源于簡單商品經濟所形成的簡單財產關系。同樣,傳統中國重義輕利、官方視民事為“細故”的法律意識,主觀上也削弱了對物權、債權的關注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質上是一種人身關系而非財產關系,不在意思自治的范疇內,其直接受身份影響甚于受財產影響,更何況在禮教等級的唐代,這種情況遠非現代民法原理所能化解,因此,調整這部分領域的法律呈現出相對發達的狀態。

沿著現代法學的視線,透視唐代經濟民事法律的這些特征,我們還能看到什么呢?這是我一直思考著的問題。有一天,偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡單的法律分類。西方從羅馬法開始,法學家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國大陸批評的分類方法其實有很多的啟發意義。不論我們依那一類標準,[19]經濟法大體可歸于公法,民法原則上是私法。傳統中國沒有歐陸法律體系,自然也沒有這樣的分類。因此,簡單的對接是有困難的。不過,借助這種分類作一次探險,未嘗不可。藉此,我們從西方公法與私法所代表的公與私、國家與社會、整體與個體、官方與民間、權力與權利的二元結構中,透見到唐代經濟民事法律不同于西方的特殊結構。簡言之,唐代經濟民事法律實際含有公、私兩極,但整體上又呈現出主從式的一元化結構。在原則和精神上,唐代經濟民事法律表現出公對私、國家對社會、整體對個體、官方對民間、權力對權利的兼容與支配,或者說后者對前者的依附與歸屬。

這種不同于西方的結構深究下去,就要面對中國固有的文化哲學和社會問題。不論傳統中國文化多么千姿百態,理念上是一元論的。“道”是中國文化的本源,所謂“道生一,一生二,二生三,三生萬物”[20]是也。道的基本構成是陰與陽,兩者的關系是對極中有包容,包容中有統攝,陽在其中起主導和支配作用。建立在觀察和體驗之上的這種原初自然哲學推及到社會政治法律領域,漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經典。他說:

法律適用凡物必有合。……陰者陽之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫無合,而合各有陰陽。陽兼于陰,陰兼于陽。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫婦之義,皆取諸陰陽之道。君為陽,臣為陰。父為陽,子為陰。夫為陽,妻為陰。……陽之出也,常縣于前而任事;陰之出也,常縣于后而守空也。此見天之親陽而疏陰,任德而不任刑也。是故,……德禮之于刑罰,猶此也。故圣人多其愛而少其嚴,厚其德而簡其刑,此為配天。

合是合成,兼是兼有,縣是懸。在董仲舒眼里,萬物的合成不出陰、陽兩種要素,從自然萬物到家庭社會到國家政法,莫不如此。陰陽雖相互兼有,但陽是處于前的積極要素,對陰有統攝和支配性。陰是懸于后的消極要素,對陽有依附性。在古代中國人看來,陰陽之道對世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學的邏輯,天子與臣民、國家與社會、整體與個體、官方與民間、政治與經濟、德禮與刑罰、權力與權利、國與家、義與利、公與私等都是陽與陰的對應與體現。因此,相對于體現陽性的德禮,法律是陰;相對于體現國家、整體利益的公法,私法是陰;相對于公法性的經濟法律,私法性的民事法律是陰。結論自然是,代表陽性的國家與禮教對代表陰性的法律在兼容的同時又有統攝和支配性。唐代經濟民事法律中的國家與禮教中心主義,政治道德重于經濟利益,國家意志優于當事人意思自治,經濟法律先于民事法律,控制重于放任,民間屈從官方,個體服從整體,私契不違政法,權力大于權利等,諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽之道。

西方公法與私法的劃分和分立是建立在國家與社會的二元結構之上的,體現了市民社會與政治國家的分野與獨立,這是西方市民社會法律的基本特征。傳統中國家國一體化的結構和理念不僅消解了兩者之間的緊張關系,最后還以國家整體的名義包容和替代了社會個體的存在與獨立。在此基礎上,必然形成公與私兩極主從式的一元化經濟民事法律結構。傳統中國的文化哲學對此不過是一個恰當的表達和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊其中,這是我們理解歷史文化所著立場的一個方面。但同時要看到,這樣的法律必然以限制個體的利益、自由和意志來維護國家名義下的禮教、王朝與家族控制,結果是個體和民眾的權益被削弱以至犧牲,統治者與精英階層的特權和利益被放大和強化。因此,盡管唐代經濟民事法律中有不少與現代經濟法、民法相通的東西,但本質上它還是一種以國家為本位、以禮教為綱目的社會控制法。

唐代經濟民事法律的內容、原則、精神大都已與時俱去,我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源,不如說在明理中獲得啟發更為妥帖。在探討這一問題的過程中,有三方面給我以啟發。首先是法的創制和學科建設上的。如前所述,唐代經濟民事法律有較高的制度化而未獨立的法典化,這僅適合過去的時代但有悖于社會進步和法律體系自身的發達。同時,經濟民事立法應遵循相應的規律,避免成為某種意識形態和一時政策或長官意志的工具,包括唐代在內的傳統中國的經濟民事立法于此有深刻的教訓。還有,經濟民事法律必須有自己的學理體系和法理根基,不能象唐代和傳統中國那樣,有大量的經濟民事法律規范,卻沒有相應的經濟法律學和民法學。這提示我們在創建有中國特色的現代法學時,尤應注意并克服中國法律傳統中重“術”輕“學”,以一般哲理直接擔當法理的弊端。

第二個方面的啟發是,對國家控制的轉換。從唐代經濟民事法律這個角度可以透視傳統中國的特性。依我的理解,這種特性表現為政治國家的控制性和道德禮教的彌散性。相對于西方,政治在傳統中國社會的進程和歷史的轉折關頭具有決定性的作用,經濟在性質上被視為政治的一部分。經濟的發展不能有違政治目標和文化理想,也不能有害社會結構和性質。社會由政治和道德維持并由其控制和帶動,所以公法文化突出。可以說,這已構成傳統中國歷史內在性[21]的一個突出方面。近代以前,中國一直依其固有的特性運行著。近代伊始,中國的路向被強行中斷和扭轉,原因是主導世界歷史進程的西方的介入。如同中國一樣,西方有它自己的歷史路徑。不同于中國的是,正如馬克思在《德意志意識形態》中所揭示的那樣,經濟基礎決定上層建筑,政治最終為經濟服務,社會發展由經濟推動,所以私法文化發達。西方的歷史法則隨列強擴張逐漸侵入非西方地區,從而不同時速、不同強度地沖擊、扭轉、中斷以至改變了非西方社會固有的歷史走向。盡管傳統中國在時間、空間、規模和文化傳統上都是一個巨人,但時代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向,由傳統轉入西方主導下的近代。時至今日,中國社會并存、交織著兩種不同性質的歷史動力,一種是傳統中國政治道德對社會經濟的控制力,一種是西方社會經濟對政治的決定力。前者基于中國的社會結構和歷史慣性,構成當代中國歷史內在性的主要方面;后者源于西方歷史方向的現代性,成為近代以來中國努力的主要方向。這兩種力量將長期并存于中國社會,并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協中磨合向前,直至中國真正成為有它自己特色的現代化國家。法制的情形亦不例外。具體說,中國的傳統和國情內定了國家控制在現代經濟民事法制建設中的重要作用,無視和否定以中央為代表的國家作用,既不可能也是對傳統政治法律資源的浪費。但同時務必認識到,這種作用要轉換到以人為本、遵循規律,為經濟建設服務,并與國際潮流相聯通的軌道上來。

可能會有爭議的另一個啟發是,法律中“公”的政治文化理想和道德關懷。唐代經濟民事法律的文化結構和精神實質表達的是一種價值追求,它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實上這是一種烏托邦式的社會理想。但我們是否還應該看到,作為應對人類承擔責任的大國,能否放棄對高遠理想的追求?不放棄這樣的理想,就要賦予人類行為中“公”的內涵。毫無疑問,我們的經濟民事法律首先要堅持的是現代法制原則,但不必排斥政治文化理想和道德關懷,何況兩者之間還有很多的聯系。唐代經濟民事法律在整體和精神上確是國家政治和禮教道德的工具,而且由于這種政治和道德的滯后,最終導致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,歷史場景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關懷的法律。表現在經濟民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的規定,賦役法中從以人丁為本到以資財為本的立法變遷,工商法律中對商業和商人的過分發展可能瓦解農業和農民的限制,專賣法律中“平準”的理念,民事行為中的放任與不放任,財產繼承中“諸子平分”的原則等,都體現了那個時代特有的政治文化理想和道德關懷,即對一定等級秩序的大同世界和適當均平的理想社會的追求。這種追求的性質和極端化要另當別論,但經濟民事法律應體現時代的政治文化理想和普遍的道德關懷,防止因過分現實而遷就時俗應是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對公平正義價值的基本追求。


民事法律論文:試論現代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

[內容提要]:誠信原則與民事法律行為究竟存在著什么關系呢?筆者試圖從歷史的角度對誠信原則在現代民法和傳統民法的法律表達形式進行比較分析,揭示二者在現代民法中之不可分離性。筆者探討了誠信原則的含義和基本要求,主張誠信原則在不同的民事法律關系中存在著不同的效力規則,并探討了誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態-誠信原則的基本規則體系。最后筆者探討了認識誠信原則與民事法律行為不可分離性對我國未來民法典基本原則之確立的指導意義。

[關鍵詞]:誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則,凡是存在著法律行為,①就應有誠信原則適用之必要,就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現代民法和傳統民法的比較研究,揭示現代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性,可以從以下幾個方面予以判斷:(1)誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心;(2)是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性;(3)是否通過判例賦予法官自由裁量權;(4)是否建立了較為完善的誠信原則的基本規則體系。


一、法典中價值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現代立法,筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現,必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求,表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規則(即權利和義務、權力和責任的設定上)所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標,常常涉及著若干種價值目標互相作用,共同影響,如公平、正義、平等、自由、人權、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次,或為目的,或為手段。因此,在一部法典中,對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握,即以哪一個價值目標為主導,以此對整個法律規則加以設計,如果價值目標重心不明確,層次不清楚,往往所保護的利益和所設計的規則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。

有人認為誠信原則,在法國民法典中僅適用于合同的履行,在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條,德國民法典第892條、926條,第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規定,實際上就是誠信原則在物權法領域中適用規則的反映。事實上,傳統民法典與現代民法典的根本區別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統民法以個人為本位,以私法自治為中心;現代民法以社會為本位,以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇


二、誠信原則在近代民法典中的表達形式

(一)誠信原則在法國民法典中的表達形式。

從法國民法典的創立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期,誠信原則在法典中主要以具體規則為表達形式,法官不能以誠信為一般指導原則,不能享有自由裁量權,不能在司法活動中發揮自己的能動性和創造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規定:“依法成立的契約,對締結該契約的人,有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規定:“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力,而且對公平原則、習慣以及法律依其性質賦予債之全部結果具有約束力”。這兩條規定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力,僅要求契約應依善意履行,并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”,只能依其有關章節規定的情形與方式,僅產生請求宣告無效或撤銷之訴權。該法典1147條規定:“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時,即使在其本人方面并無任何惡意,如有必要,均因其債務不履行,或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規定了過錯推定責任規則。該法第1240條規定:“因占有債權的人(目前我國民法學界稱為債權占有人)善意為清償,清償有效;即使占有人此后被追奪占有,亦同。”該條規定了債務人向債權占有人善意清償的一般效力規則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條:“占有人,在其并不了解轉移所有權證的證書有缺陷的情況下,依據該證書作為所有權人而占有其物時,為善意的占有。”體現了誠信原則在物權法中的規則性,雖然法國民法典并無物權和債權的明確區分。但該法典第5條明確規定:“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決,”這不僅表明了誠信原則作為具體規則的適用范圍和效力極為有限,而且徹底否認了法官的自由裁量權。然而該法以“民事權利”為第一編,使整部法典堅持以“權利”為重心的基本指導原則。

法國民法典這種以個人主義為本位,以權利為中心,以私有制為核心,以私法自治(即意思自治)為主導,并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系,其根本原因在于當時的政治、經濟、文化背景。[1]

(二)誠信原則在德國民法典中的表達形式。

與法國民法典相比,誠信原則在德國民法典中的地位有所提升,功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出:現代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯,即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube(忠誠和相信)。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國,常以In Treu (于誠實)或 Unter Treu(在誠實名義下)強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠,在誠實之外加Glaube(信用)二字,而以“于誠實信用”為誓辭,起確保履行契約義務的作用[2]

德國民法典第242條規定:“債務人有義務依誠實和信用,并參照交易習慣,履行給付。”即將誠信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創立了締約過失責任規則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規定了誠信原則在物權法中的基本規則,即動產(包括動產質權和權利質權)和不動產善意取得規則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條[虛假行為]、第118條[缺乏真意]、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條[因欺詐或者脅迫而撤銷]、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規則;而在157條規定了“應遵守誠實信用原則,并考慮交易習慣”對合同的解釋規則,并在該章第五節:“代理、全權”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信代理規則。該編第六章“權利的行使、自衛、自助”中第226條規定了禁止惡意規則,即“權利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權利的行使禁止濫用原則之淵源 。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調控體系,但德國人在該法典中所創立的最重要的概念,即“法律行為”概念,主要作為實現私法自治的法的手段。[5]

法律適用

筆者認為:法律行為概念的實質在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規定上,雖然與法國民法典相比,有了較大的發展,然而德國立法者對法官的權力仍然進行了嚴格的限制,并沒有賦予法官自由裁量權,仍然寄希望于法官借助于法典這部“優良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此,德國民法典仍然以私法自治為基本重心,同時為了結束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據的混亂局面,以確立資本主義基本經濟和法律制度為使命。正如梅仲協先生在其《民法要義》中指出的,德國民法典的目的在于實現一個民族、一個國家、一個法律之統一。

因此,筆者認為德國人不僅創立了誠信原則之概念,推動了誠信原則在民法體系中的發展,而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創立了民法典的現代模式,而在內容上標志著傳統民法理念(私法自治的價值重心)正向現代民法理念(以社會本位為主、以誠信原則為表現形式)發展和轉變。[7]


三、現代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

(一)誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據或法律表達形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為:“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上,一為權利(Subjektives Recht);一為法律行為(Rechtsgeschaft)。基于權利而組成權利體系,有權利主體、權利客體、權利行使等問題。法律行為乃權利得喪變更的法律事實,而以意思表示為要素。此種體系構成反映在總則的結構上……法律行為系私法學的最高成就。”但筆者認為,就現代民法而言,還有一個核心概念,那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第(1)項]中所抽象和概括出的誠信原則,標志著具有實質意義的現代民法典的正式誕生。法國民法典以“權利”為中心,以私法自治為主導,構筑了一個私法自治的權利體系;德國民法典總結出私法自治需要通過法律行為制度來實現,即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念,但法律行為畢竟僅僅是實現私法自治的法的手段而已。權利如何變動?權利行使應遵循什么基本原則?引起權利變動的法律行為應做何基本要求?顯然光有意思自治原則是不行的,正如一匹脫僵的野馬,不受控制,難以駕馭,以致各種沖突和危機必然產生,最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權利主體之行為,指產生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實,[9]其主觀方面以意思自治為原則,客觀上屬于具有一定法律效果的行為,而誠實信用,即以善意真誠的主觀心理為意思表示,以守信不欺的客觀行為為構成要件的統一體,正能體現出現代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實施的瑞士民法典第2條第(1)項規定:“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務”,同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權利和履行義務,誠信原則不再是僅約束債務人的原則,而且成為債務人與債權人必須共同遵守的原則,并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了(民事)法律行為與誠信原則的不可分離性,即將誠信原則的適用范圍確定到行使權利和履行義務的一切法律行為中(包括物權行為、親屬行為、繼承行為等)。簡言之,一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第(2)項規定:“顯系濫用權利時,不受法律保護”,這是第(1)項所規定的誠信原則之延伸,即第一次規定了現代民法上權利行使禁止濫用之基本原則,包括對私法自治權的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見,上述規定共同作為防止私法自治權利濫用的一種高超限制和有力武器,不僅無損于私法自治的根基,而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規定:“(1)當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時,應推定該善意存在。(2)憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的,當事人無權援引善意。”這是誠信原則在物權領域中適用的特殊規定,即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規定:“(2)無法從本法得出相應規定時,法官應依據習慣法裁判;如無習慣法時,依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。(3)在前一款的情況下,法官應依據公認的學理和慣例。”該法第4條進一步規定:“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時,法官應公平合理地裁判。”據此可見,瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權,并規定了法官行使自由裁量權的基本規則和標準,甚至承認法官立法,徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權之原則形成了鮮明對照。

徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則,將之規定在總則部分的第2條第1款。同時,也將第933條及以后數條(如936、938、940條)對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規定上升為基本原則,將之確立在緊接著的第3條,由此開創了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外,考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信,都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號,遂于第4條將此點明示,規定了法官的自由裁量權。[10]

為什么會出現徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區別呢?筆者認為這主要在于債權關系與物權關系自身的特殊性及其把握的側重點不同所致。債權關系中光有誠信的意識或心理狀態是不行的,還必須有誠信的行為,此乃債權的標的“行為”所決定;物權關系中考察誠信時,一般已具備了占有這樣的事實狀態和交付或登記這樣的前提或基礎,故對其主觀心理狀態,是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上,主客觀誠信不可分離,二者存在辯證統一關系。

然而,瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(即裁判誠信)相結合的表達形式,表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性,立法不可能涵概一切社會關系,現實法律必然存有缺漏,并將填補缺漏的任務委諸法官,同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規則,以便充分發揮法官在司法活動中的創造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性,而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發揮。

如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性,那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性,并明確賦予了法官自由裁量權,以此作為現代民法理念的一個里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經濟規律的內在要求,而誠實信用這一商品經濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則,同樣是商品經濟規律的內在要求。瑞士民法典標志著傳統民法的價值重心已向誠信原則轉移,但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統一,互相制約,互相滲透和補充。二者缺一不可,共同作為現代民法的兩條最基本原則,正如兩塊基石,共同構建了現代民法的輝煌大廈。

如果說傳統民法以權利為中心,以私法自治為主導,忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用,反映了新生的資產階級通過民法實現其“依法治國”的政治理想的“法治”經驗并不成熟,那么瑞士民法典所體現出對誠信原則的高度重視,所體現出對現代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內在規律的準確把握,正是成熟的執政階級(資產階級)“依法治國”的經驗成熟的根本標志,正是商品經濟基礎之上的這一執政階級意志的根本體現。

然而,什么是誠實信用?什么是誠信原則的基本要求呢?

(二)現代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋(第四版增訂本)》(參見該書第129頁)中,通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術上及適用上的差別進行歷史和比較研究,并基于主客觀相統一的 哲學原理,建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”;第2款規定誠信對當事人的內心狀態要求;第3款規定誠信對當事人的行為的要求,這兩個方面是統一的,因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為;第4款規定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼備主觀、客觀和裁判3個方面。因此,在未來的民法典的物權編中,過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之,如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取,筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要,但過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之,則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題,而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題,是因現實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側重點不同所致。例如善意占有,首先已具備占有的行為或事實這一前提,而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判,從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前,“善意”這一概念,已為法學界和司法界多數人所接受和理解,并對其認定標準已達成一定共識,如果用“誠信”取代“善意”,不僅會忽視誠信原則在物權和債權領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側重點上的差異性,而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應,同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統影響下的產物,而在基本原則上并無不當的司法習慣力量對法律本身的功能和作用的發揮是積極和強大的。

基于前面的論述,筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理,以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此,誠信原則的基本要求主要體現在以下兩個方面:

(1)善意真誠或勿害他人的主觀心理,其反面就是在主觀上有過錯(包括故意或重大過失)或者有害他人的心理意識,主要作為債法領域中契約責任和侵權責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權領域對交易安全保障的一個特定的法律概念,一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據”如善意占有,另一層含義為“不知或不應知他人無處分權”,如善意取得。

(2)守信不欺或嚴守約定的行為,這是客觀上對“信”(或誠信)的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出,一個人如果違背了“信”,還有可能實現公平和正義?因而信是公平和正義的基礎,是對承諾和協議的遵守和兌現,是對約定或契約的基本要求,是對公平和正義的基本保障,并以此作為交易中一條最基本規則。如果違反約定,就意味著對基本交易規則的破壞,就意味著對正常社會秩序的破壞,就意味著對公平和正義的破壞。

誠信原則,這一商品經濟(或現代市場經濟)賴以生存和發展的信用理念的法律表達形式,正是上述主客觀方面不可分離的統一體。然而,由于誠信原則所適用的法律關系性質不同,故而呈現出不同的基本誠信規則,例如:債權領域中的違約責任規則、侵權責任規則和物權領域中的善意取得規則。

法律適用


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